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深度解读:司法部新规《关于公证执业“五不准”》 上海知名律师咨询网

[日期:2017-08-17] 来源:网络  作者:蔡思斌 [字体: ]

原标题:深度解读:司法部新规《关于公证执业“五不准”》

作者:蔡思斌

来源:法务之家

司法部近日印发《关于公证执业“五不准”的通知》,提出了进一步具体规范公证执业的五项措施。这些措施,应该来说是结合此前若干公证处出的问题、造成不良影响而作的亡羊补牢之举,虽然有些措施是矫枉过正,但该等措施却是针对现实的无奈之举。不过,该“五不准”是不是合法,司法部有没有权力作出该等限制,有没有侵害当事人办理公证的权利,那是另外一个维度的问题,我们不作讨论。

▌一是:不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。公证机构、公证员应严格审查公证申请人的身份,告知冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律责任后果,未经证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序,不得办理公证。申请人使用临时身份证,公证员未到公安部门核实的,不得受理公证申请。对涉及敏感、重大权益事项的公证申请,应当由有经验的公证人员认真审核。

蔡思斌律师解读:这个措施倒是应有之义。办理公证,公证处最起码要确定申请办理公证人的身份,如这一关都不予以严格审查,被人假冒,公证处公信力将荡然无存。2015年,北京就有个很出名的案件。据媒体报道,武某在2014年签订购买房屋合同、支付了1500余万元,将赵薇丈夫黄有龙的一套房屋买下并进行了过户,此后房屋始终无法腾退交付,故向法院起诉,要求黄有龙交付房屋并支付违约金20万元。然而,黄有龙一方向法院表示,该房并非黄有龙卖出,而是其司机违法办理委托公证手续卖出,黄有龙对卖房并不知情,就此事已向公安机关报案,冒名者也已接受警方讯问并供述了案件事实,案件已经立案。……后续如何,在中国裁判文书网查了半天,没有查到。

▌二是:不准办理非金融机构融资合同公证。在有关管理办法出台之前,公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。

蔡思斌律师解读:2017713日,最高人民法院、司法部、中国银监会联合下发了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》。根据76号文,公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的各类融资合同、债务重组合同、还款合同、还款承诺、担保合同、保函等债权文书赋予强制执行效力。上述通知本身没有涉及自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的融资合同公证问题作出限制。

但司法部公证“五不准”则进一步明确了该问题。民间借贷、网贷平台、财务公司、担保公司、企业就别想搭上这辆车了,这车只允许金融机构专享。对于法人及其他组织之间不得办理融资合同公证,本律师是可以理解的,毕竟企业及其他组织依法是不得开展融资性业务的。但民间借贷,不超过法定利率的民间借贷本身是合法的,是受法律保护的。你司法部也可以一纸禁之,轻轻松松,这就有点想不通了。这就像当年《房屋登记办法》本身对房屋抵押是不作限制的,但有的房屋登记机构就自行规定只受理金融机构申请的房屋抵押登记,对于个人、企业是不予受理的。没有法律依据,但人家就是敢这么做。当然,现在开始慢慢有所突破,有些地方开始允许非金融机构的个人及企业办理抵押登记等,我记得当时还有律师朋友将此新闻发在朋友圈,好生激动一番。

▌三是:不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证,应当按照“重大事项一次一委托”的原则,告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果,不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证,不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。

蔡思斌律师解读:前几日,新闻媒体密集报道北京以房养老诈骗案。近几年,北京市有几十位老人因参加“以房养老”理财项目而失去房产,这种理财项目需要老人抵押自己的房产,向放贷人借出一笔巨额钱款,由特定的理财者替老人用这笔钱款理财,老人每月获得利息,期满后理财者会将本金全部返还给老人,老人再返还给放贷人。参与该理财时,老人都要在公证处签署全权委托书,一旦老人无法支付放贷人利息或本金,他人便可替老人出售房产还债,但很多老人称自己签署全权委托书时并不知情。由于理财资金链断裂等原因,多位老人的房产被出售,几位老人还被赶出家门。昨天,北京市司法局表示,方正公证处部分工作人员被处分,该公证处停业整顿。

有鉴于此,司法部现在出台该措施,用心良苦呐,怕老人家再盲目上当,随意将房子授权给他人处理,弄得房财两空。

以后,再有办理类似委托公证的,那可麻烦了。比如你想出售房屋,需要办理贷款解押之后再委托卖房的,那就不行了。至少办理二次公证,一次是委托解押的,一次是委托卖房的。这样一是手续麻烦了,二是公证费用也增加了。在二手房买卖过程中,出于双方利益的保护,在现实操作过程中,一般是将卖方办理授权公证给中介人员办理相关手续,现在就需要办理二次以上公证了。

至于不得在公证书设定委托不可撤销,这倒是正常的,毕竟《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”当然,当事人也可在公证授权书中规定一个较长的委托期限来规避该问题。不过,在实务中还有个问题存在,比如当事人现在反悔了,想撤销委托公证,甚至办理了撤销委托公证之公证,但相关机构不知道呀,人家照样可以拿着你此前办理的委托公证办理相关手续。是不是以后公证文书能够联网查询,相关机构在收到该公证文书时可以上网核验真伪及有效性。据说遗嘱公证有设立类似的遗嘱库供相关机构查询。这方面,司法部倒是可以作作文章。

另外,该规定对民间融资打击也是非常大的。在现今,很多担保公司都打着民间借贷旗号作私借业务。为了担保自身债权案例,他们在签署借款合同时就如上面“以房养老”所述那般操作,一旦逾期还款,立即将房子转售。当然,还有更狠的,在借款同时即将房屋过户到指定人名下,再与借款人签署房屋租赁合同反向将房屋租给借款人,相关利息甚至高额违法利息都以房租名义收取等。一旦逾期,都不要过户,直接赶人而。从这方面而言,公证处似乎作了一件好事。但这样,后面民间融资公司可能干脆就不作委托公证,直接过户了事。

▌四是:不准办理具有担保性质的委托公证。公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时,应当严格审查申请人的真实意思表示,审查其与受托人是否具有亲属关系,不得办理名为委托实为担保,或者可能存在担保性质的委托公证。

蔡思斌律师解读:严格审查申请人的真实意思表示,说来容易做得难。有些人办理公证时为达到目的,不管是受骗也好,被迷惑也好,他会完全配合受委托人的意思表示,让你无从审查。或者,后面公证处干脆发狠一点,受托人只能是具有亲属关系人士,他人不能受托。委托公证但凡可能有一点担保性质的,只要有怀疑,我们也要保障自身安全,那就一概不作好了。这样对公证机构是省事了,对当事人就未必可知了。有没有法律依据,虽然《公证法》无此规定,但司法部通知也是广义上的法规,完全可以照此行事哟。至于《立法法》等等,人家是不管的。

▌五是:不准未经实质审查出具公证书。公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务,不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流,不得只重程序合规而轻实体内容审查。对涉及敏感、重大权益事项的公证事项,除通过交叉询问、分别谈话等形式进行审查外,还要综合使用仪器识别、联网查询等方式进行审查核实,全过程记录存档,必要时应当全程录音录像。公证员对“合理怀疑”的公证申请,应当及时提请公证机构进行会商研究,进一步核实有关情况,所需时间不计入法定办理期限。要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途,不得以签名(印鉴)属实公证替代委托公证,以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。

蔡思斌律师解读:这样规定当然是没有问题的,完全合法合情合理。估计以后办理公证难度会更大,程序会更为繁琐。以后再办理继承权公证、遗嘱公证等可能会更艰难。法院可能会不高兴,本来有些继承案件可以通过继承权公证方式处理的,以后都会涌到法院去了,似乎这样对律师也挺好的。

 

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